Действующее гражданское процессуальное законодательство предусматривает одну основную форму использования специальных знаний: в форме экспертизы (ст. 74—78 ГПК). В отличие от уголовного процесса (ст. 168, 270 УПК РФ и др.), ГПК не называет специалиста в числе возможных субъектов процесса и не регламентирует его участие как форму применения специальных знаний.

Тем не менее, вопрос о разграничении судебной экспертизы и иных форм использования специальных знаний и для гражданского процесса не является праздным или сугубо теоретическим. Связано это, прежде всего, с реформированием гражданского процессуального законодательства.

Однако и уже действующее процессуальное законодательство допускает de facto использование иных — помимо судебной экспертизы — форм специальных знаний, хотя систематического законодательного регулирования они пока не имеют.

Анализ ГПК позволяет выявить эти формы.

1. Ряд статей и нормативных правил предусматривают такие случай участия эксперта в гражданском процессе, которые с очевидностью свидетельствуют о функциях не эксперта, а специалиста (что следует признать законодательной недоработкой).

Так, ст. 260 ГПК, регламентирующая назначение экспертизы для определения психического состояния гражданина (при рассмотрении судом дел о признании гражданина недееспособным), определяет, что “в исключительных случаях... суд в судебном заседании при участии прокурора и психиатра может вынести определение о принудительном направлении гражданина на судебно-психиатрическую экспертизу”. Какое процессуальное положение занимает здесь психиатр, каковы его процессуальные функции? С формальной точки зрения он не может быть никем иным, как экспертом (иных возможностей процессуальный закон не предусмотрел) Однако, как явствует из текста и смысла указанной статьи, психиатр участвует в судебном заседании не для проведения специального исследования, а для того, чтобы помочь суду правильно решить вопрос о принудительном направлении гражданина на экспертизу. Иначе говоря, психиатр содействует суду в осуществлении процессуального действия. Это типичные функции специалиста, но не эксперта.

Сходная по существу ситуация возникает при допросе несовершеннолетнего свидетеля (ст. 173 ГПК). Законодатель предусмотрел, что при допросе свидетелей в возрасте до 14 лет, а по усмотрению суда и при допросе свидетелей в возрасте от 14 до 16 лет в судебное заседание вызывается педагог. Однако его процессуальный статус не определен. Такое же по содержанию правило существует в уголовном процессе (ст. 285 УПК), а статус педагога однозначно определяется как статус специалиста. Нет причин считать, что в гражданском процессе педагог в приведенной ситуации занимает иное процессуальное положение; проблема заключается только в отсутствии законодательной регламентации.

Другой пример. Согласно ч. 2 ст. 71 ГПК вещественные доказательства, которые не могут быть доставлены в суд, хранятся в месте их нахождения. Они должны быть подробно описаны, а в случае необходимости сфотографированы и опечатаны. Очевидно, что фотографирование вряд ли можно вменить в компетенцию судьи — этим должен заниматься специалист; он также мог бы помочь в составлении описания вещественного доказательства, обратив внимание судьи на наиболее важные индивидуализирующие признаки. Пока ГПК такой возможности не предусматривает.

2. Гражданское процессуальное законодательство предусматривает случаи, когда в деле участвует орган государственного управления для дачи заключения по делу (ч. 2 ст. 42 ГПК). Как правило, в составлении такого заключения участвуют специалисты, обладающие профессиональными знаниями в определенной области. Возникает необходимость определить принципиальные отличия заключения такого органа от заключения эксперта.

3. Наконец, как уже упоминалось, существует проблема определения доказательственного значения так называемых внесудебных экспертиз (ведомственных, расследования несчастных случаев и т. п.)

4. В гражданском процессе предусматривается и возможность заинтересованных лиц пользоваться услугами переводчика (ст. 8, 152 ГПК), который также обладает специальными знаниями, но является самостоятельным субъектом процесса, относящимся к числу содействующих осуществлению правосудия. Функции переводчика в процессуальном смысле не тождественны функциям специалиста; это два различных субъекта процесса.

Наиболее важным с процессуальной точки зрения является вопрос о разграничении и регламентации таких форм применения специальных знаний, как экспертиза и участие специалиста. Данная проблема имеет давние исторические корни; к ней не раз обращалось внимание ученых (правда, традиционно в сфере уголовного процесса). Что касается гражданского процесса, то и здесь необходимость регламентации участия специалиста признавалась давно, хотя специальных разработок не так уж много. Ранее лишь ГПК Литовской ССР (ст. 201) предусматривал участие специалистов для оказания суду научно-технической помощи.

1. Концепция специалиста-консультанта: специалист — не эксперт, но вправе давать заключения как консультант суда. Их значение двояко: а) решение конкретных вопросов для установления определенных обстоятельств (без проведения исследования); б) сообщение научных положений, опытных, справочных данных из теории и практики применения специальных знаний. Специалисты-консультанты могут давать оценку научной обоснованности проведенных экспертиз, указывать на недостатки в их проведении, сообщать о неиспользованных возможностях. Однако вопрос о доказательственной значимости такой деятельности специалиста не решался.

На наш взгляд, обе формы могут быть применимы и для гражданского процесса: участие специалиста в осуществлении судом процессуального действия и оказание суду консультационно-справочной помощи по специальным вопросам, не требующим проведения исследования.

Исследования, предпринятые в области уголовного процесса, могут быть весьма полезны и для определения статуса специалиста в гражданском процессе, что объясняется некоторыми общими закономерностями судебного познания и доказательственного права. Но при этом следует учитывать специфику структуры и содержания гражданского процесса. Положения уголовно-процессуальной доктрины, равно как нормативные правила, не могут быть механически перенесены на “почву” гражданского процесса. Поэтому и предложение о субсидиарном применении — при рассмотрении гражданских дел — норм УПГ, регулирующих участие специалиста, вряд ли приемлемо.

Итак, в чем заключается сходство и различие между экспертизой и заключением эксперта, с одной стороны, и участием специалиста в гражданском процессе, с другой?

Сходные черты:

• и эксперт, и специалист оперируют специальными знаниями;
• их участие в процессе возможно только по определению суда, а деятельность должна протекать по определенным процессуальным правилам;
• участие специалиста обусловлено прежде всего спецификой судебного познания.

Как видно, сходство достаточно формальное проявляется в некоторых внешних признаках. Гораздо больше — и по существу — различий. Укажем основные из них.

Отличительные черты участия специалиста:

• специалист — самостоятельный субъект процесса; его функции отличаются от функции эксперта (главное для эксперта — добыть новую информацию — фактические данные-доказатель-ство; главное для специалиста — помочь суду: а) в выявлении, фиксации фактических данных, б) в осуществлении конкретного процессуального действия;
• специалист привлекается в процесс для участия в процессуальном действии, осуществляемом судом;
• специалист не проводит специального исследования, направленного на установление новых фактов, до того не известных суду;
• результаты деятельности специалиста не оформляются заключением и не являются самостоятельным доказательством в процессе.

Для более точного уяснения отличительных признаков участия специалиста остановимся подробнее на их содержании.

Положение о том, что специалист является самостоятельным субъектом процесса, является процессуальным и обусловлено, с одной стороны, функциями специалиста в процессе, с другой стороны — требованиями гражданско-процессуальной формы (недопустимость смешения функций различных субъектов процесса). Признание специалиста субъектом процесса предполагает регламентацию его статуса в ГПК, определение объема его процессуальных прав и обязанностей. Самостоятельность процессуального статуса специалиста вовсе не означает невозможности — в необходимых случаях и по решению суда — поручить производство экспертизы лицу, ранее участвовавшему в осуществлении процессуального действия в качестве специалиста. Например, при рассмотрении дела о признании гражданина недееспособным психиатр может участвовать в стадии подготовки в качестве специалиста (по ст 260 ГПК), что не мешает суду (по его усмотрению) назначить производство экспертизы этому же лицу. Однако процессуальные функции и в данном случае у специалиста и эксперта остаются, безусловно, различными.

В литературе высказывалось мнение, что специалист, в отличие от эксперта, не обладает процессуальной самостоятельностью по той причине, что вся его деятельность протекает под контролем следователя в уголовном процессе, суда — в гражданском, что специалист лишь помощник следователя (или суда) и что “он заменяет следователя в силу не процессуальной, а научно-технической некомпетентности последнего”. Вряд ли можно признать такие доводы убедительными. Процессуальная деятельность всех субъектов протекает под контролем суда — это неотъемлемая черта гражданско-процессуальной формы; от этого субъекты процесса вовсе не теряют своей самостоятельности. Признавать или не признавать того или иного субъекта самостоятельным участником процесса зависит лишь от того, предусматривает ли процессуальный закон его участие в процессе, регламентируются ли его процессуальные права и обязанности. Строго говоря, в процессе не может быть несамостоятельных участников, т. е таких, процессуальный статус которых законом не определен. Иное противоречит принципам построения гражданско-процессуальной формы. Правда, как уже отмечалось, в действующем законодательстве “несамостоятельных” участников обнаружить можно, что является законодательным упущением (психиатр — по ст. 260 ГПК, педагог — по ст. 173 ГПК). Тем более нельзя согласиться с утверждением, что специалист заменяет следователя (или судью). Специалист может оказать важную помощь и следователю, и судье — но собой их не заменяет. И следователь, и судья имеют определенную законом компетенцию и ответственность, которые не могут быть переложены ни на кого иного в процессе. Ни о какой замене речи быть не может.

Положение о том, что специалист — прежде всего помощник суда при осуществлении процессуального действия, не означает отрицания самостоятельности процессуального статуса специалиста. Другое дело, что судьи могут и не прибегать к помощи специалиста, если сами в достаточной степени обладают специальными знаниями (чтобы квалифицированно произвести осмотр доказательств или изъять образцы для сравнительного исследования и пр.) В этом также проявляется одно из отличий участия специалиста и участия эксперта в процессе как известно, действующее законодательство не допускает смешения функций суда и эксперта [По ГПК РСФСР 1923 г допускалось совмещение судом экспертных функции Так, ч 2 ст 152 указывала, что если в составе суда имеются лица обладающие достаточными познаниями для разъяснения специального вопроса суд может вынести решение и без назначения экспертов].

Иногда подчеркивается, что экспертное исследование проводится для выявления фактов-доказательств, существовавших в прошлом, тогда как специалист использует свои знания, чтобы помочь суду непосредственно воспринять факты-доказательства, имеющие место здесь и сейчас. Думается, что данное положение не является принципиальным При проведении некоторых экспертиз также устанавливаются факты, существующие на момент рассмотрения дела в суде (например определение группы крови, “генетическая дактилоскопия” по делам об отцовстве, психического состояния по делам о признании гражданина недееспособным) Различие заключается в том, что устанавливаемые экспертизой факты недоступны “посредственному восприятию (через органы чувств), их выявление требует применения специальных методик, проведения исследования

Допустим, специалист, участвуя в осмотре, сообщает судье, что данное жилое строение в принципе может быть перепланировано, разделено на две половины без ущерба для его функций (несущие конструкции позволяют это сделать). Доказательством в данном случае будет информация, носителем которой выступает само строение как вещественное доказательство. Специалист лишь помог судье “считать” эту информацию, никаких новых фактов он не устанавливал. Поэтому во всех случаях, когда специалист участвует при совершении судом (судьей) процессуального действия с целью содействия, результаты его деятельности самостоятельного доказательственного значения не имеют

В каких процессуальных действиях возможно участие специалиста (в гражданском процессе)?

На наш взгляд, можно выделить следующие:

• осмотр судом (осмотр на месте, осмотр вещественных доказательств, осмотр письменных доказательств),
• изъятие судом образцов для сравнительного исследования;
• производство судебного эксперимента;
• назначение судом экспертизы;
• допрос несовершеннолетних в суде;
• исследование судом письменных и вещественных доказательств.

Однако пока ГПК РФ вообще не регулирует таких действий, как судебный эксперимент и изъятие сравнительных образцов (в отличие от УПК), хотя практика испытывает в этом потребность. Применительно к гражданскому процессу лишь ГПК Беларуси указывает на возможность судебного эксперимента как самостоятельного процессуального действия. Настоятельно необходима регламентация участия специалиста во всех перечисленных случаях с тем, чтобы обеспечить гарантии, как для правосудия, так и для участвующих в процессе лиц.

Рассмотрим подробнее данный аспект на примере дел о признании гражданина недееспособным.

Согласно ст. 260 ГПК судья в стадии подготовки дела к судебному разбирательству назначает судебно-психиатрическую экспертизу при наличии достаточных данных о душевной болезни или слабоумии (по редакции ст. 29 ГК терминологически более точно говорить о достаточных данных о психическом расстройстве). Роль таких достаточных данных могут играть справки из медицинского учреждения о психиатрическом диагнозе, о госпитализации гражданина в связи с психическим заболеванием, о постановке на учет в психоневрологический диспансер. Каким образом указанные сведения могут попасть в суд и каков их процессуальный статус?

Если следовать общим правилам, обстоятельства, свидетельствующие о психическом расстройстве, и доказательства должны быть указаны в заявлении, подаваемом в суд (п. 4 ч. 1 ст. 126, ст. 259 ГПК). Закон не обязывает заявителя на стадии возбуждения гражданского дела представлять доказательства, но судья уже со стадии подготовки дела к судебному разбирательству (п. 1 ч. 1 ст. 142 ГПК) вправе предложить заявителю представить дополнительные доказательства, а по просьбе заявителя (в соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 142 ГПК) судья может также сам истребовать от организаций письменные доказательства. Однако здесь следует иметь в виду, что Закон РФ “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании” гарантирует сохранение врачебной тайны при оказании психиатрической помощи. В частности, ст. 9 гласит, что сведения о наличии у гражданина психического расстройства, фактах обращения за психиатрической помощью и лечении в учреждении, оказывающем такую помощь, а также иные сведения о состоянии психического здоровья являются врачебной тайной и могут быть предоставлены самому гражданину, страдающему психическим расстройством, или его законному представителю по просьбе указанных лиц [См. Закон РФ “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании” от 2 июля 1992 г//ВВС РФ. 1992. № 33.].

В качестве заявителей по делам о признании гражданина недееспособным могут выступать лица, перечисленные в ст. 258 ГПК, в том числе члены семьи. Однако коль скоро речь идет о совершеннолетнем гражданине, вопрос, о дееспособности которого не решен в судебном порядке, у него еще нет законного представителя (опекун назначается органом опеки и попечительства на основании решения суда о признании гражданина недееспособным). Решая вопрос о возложении обязанности представить дополнительные доказательства, судье следует не только руководствоваться нормами ГПК, но и учитывать положения Закона “О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании”. Таким образом, если сам гражданин, страдающий психическим расстройством, не пожелает предоставить (заявителю или судье) указанные сведения о своем состоянии здоровья, заявитель лишается фактической возможности это сделать. У заявителя есть выход: ходатайствовать перед судом об истребовании таких сведений у соответствующего медицинского учреждения (согласно п. 8 ч. 1 ст. 142, ст. 64 ГПК). В данном случае медицинское учреждение, его должностные лица не являются субъектами процесса, хотя процессуальные отношения возникают между ними и судом по поводу истребования письменного доказательства.

Вправе ли судья по своей инициативе в порядке подготовки дела к судебному разбирательству, решая вопрос о наличии оснований к назначению судебно-психиатрической экспертизы, истребовать у медицинского учреждения сведения о психическом состоянии гражданина? На данный вопрос следует дать отрицательный ответ, поскольку новеллы, введенные в ГПК Законом РФ от 30 ноября 1995 г., лишают суд и судью инициативы в собирании доказательств. И хотя в нашем случае в стадии подготовки судья обеспокоен в первую очередь установлением наличия оснований для назначения психиатрической экспертизы, он не может, по ныне действующим процессуальным правилам, сам истребовать какие-либо сведения о гражданине из медицинских психиатрических учреждений, больниц, психоневрологического диспансера.

На первый взгляд, существует некоторый парадокс: с одной стороны, судья самостоятельно определяет, имеются ли основания для назначения судебной экспертизы (ст. 74 ГПК). С другой стороны, он лишен возможности совершать самостоятельные действия по выявлению информации, необходимой для определения наличия или отсутствия специального основания к назначению экспертизы.

Такое положение объясняется не только отсутствием детальной регламентации порядка назначения судебной экспертизы, но и двойственным процессуальным статусом достаточных данных, о которых идет речь в ст. 260 ГПК. С одной стороны, их можно рассматривать в качестве судебного доказательства; с другой стороны, для судьи достаточные данные имеют прежде всего значение повода к назначению судебно-психиатрической экспертизы. В ходе судебного разбирательства такие данные имеют ограниченную доказательственную силу (на их основе суд не вправе признать гражданина недееспособным, ибо по данной категории дел заключение эксперта-психиатра является необходимым доказательством — вступает в действие так называемое позитивное правило допустимости судебных доказательств). Различные медицинские документы и справки, подтверждающие диагноз или свидетельствующие об обращении гражданина за психиатрической помощью, о лечении в медицинском учреждении, содержащие сведения о состоянии психического здоровья из числа доказательств в судебном заседании не исключаются (это допустимые средства доказывания), но их одних недостаточно для признания гражданина недееспособным.

Таким образом, справочная информация, представляемая лицами (физическими и юридическими), которые не являются субъектами гражданского процесса, уже в силу закона имеет статус письменного доказательства.

Рассмотренная выше (на примере ст. 260 ГПК) схема отношений, которые возникают при получении судом информации от не участвующих в деле лиц, одинакова для любых подобных случаев.

В отличие от специалиста, такие организации и лица субъектами процесса не являются, в процессуальном действии судьи не участвуют; соответственно никаких самостоятельных процессуальных функций не выполняют и процессуальным статусом не обладают. Представляемая ими в письменном виде по требованию суда информация является письменным доказательством постольку, поскольку отвечает общим признакам судебного доказательства (относимости, допустимости, соблюдению процессуальной формы при получении).

В уголовно-процессуальной литературе высказывалось суждение, что по некоторым вопросам, требующим привлечения специальных знаний без проведения исследования, могут выдаваться справки, но не специалистом (лицом, привлеченным в таком качестве в процесс), а только соответствующими учреждениями, организациями, предприятиями и должностными лицами (не являющимися субъектами процесса)1. Главный аргумент: иное приведет к смешению функций специалиста и эксперта. Вряд ли можно принять такие возражения по существу. Если справочная деятельность учреждения—неучастника процесса не ведет к смешению с функциями эксперта, то почему в случае со специалистом такое непременно должно произойти? Если в процессе уже участвует специалист, то почему бы судье не получить от него нужную справочную информацию? Другое дело, что регламентируя подобный аспект специальной деятельности, следует позаботиться и о процессуальных гарантиях участвующих в деле лиц. Вообще вопрос о правовом значении технической, иной специальной информации, предоставляемой лицами, ею обладающими, равно как о статусе таких лиц, не столь прост. Для сравнения отметим, что он актуален и в других странах континентального права. Так, в Германии на страницах юридической литературы с 1960 г. обсуждается проблема так называемого “досрочного заключения эксперта”. Решением Высшего административного суда в 1978 г. впервые на практике было признано доказательственное значение правил технического характера (об очищении воздуха) в качестве “досрочного” заключения эксперта. Речь шла о том, что суд принял в качестве доказательства, равного по силе заключению эксперта, заключение специалиста справочно-технического характера, не требующего проведения исследования. Могут ли сами технические предписания исполнять роль, сходную с заключением эксперта? Например, установлено, что действия лица не соответствовали государственным правилам по очищению воздуха. Значит ли, что тем самым доказывается неправомерность действий (к примеру, в случае аварии и причинении вреда)? Утвердительный ответ и означает, что технические правила сыграли, по существу, роль доказательства, сходного с заключением эксперта (ведь правила разрабатывались с применением специальных знаний и обязательны, оценить степень их применимости к конкретной ситуации суд не может, ибо для этого нужны также специальные знания). Проведение же экспертизы в таком случае сводится к квалификации соответствующего технического положения. Технические нормы и правила вряд ли можно обозначать как “досрочное” (или “предвосхищающее”) заключение эксперта — дело не только в неудачном термине. По мнению А. Rittstieg, сама правовая природа заключения эксперта не позволяет идентифицировать с ним подобные предписания, которые могут быть приняты как доказательства, но не способны заменить собой заключение эксперта и предшествует ему. Ссылка на одни технические предписания недостаточна для обоснования судебного решения.

На наш взгляд, может быть предложено следующее решение.

Так, при управлении автоматизированной линией подачи химического сырья в цехе произошел сбой, в результате чего был причинен вред здоровью нескольких рабочих, а также материальный вред предприятию. При разбирательстве регрессного иска в суде представитель предприятия (истца) утверждал, что оператор нарушил некоторые требования инструкции по эксплуатации технической установки. Ответчик, в свою очередь, отрицал намеренное нарушение правил и соответственно причинение вреда, ссылаясь на следующие обстоятельства: после реконструкции параметры установки были изменены, чего не учитывала старая инструкция; аварийная ситуация возникла не вследствие его действий, а ввиду неотлаженной в полной мере технологии подачи сырья на одном из промежуточных участков. В данной ситуации важно не столько формальное установление факта соблюдения или несоблюдения ответчиком специальных правил, сколько выявление причин аварии и в какой степени ей способствовало (или было индифферентным, противодействовало) поведение ответчика. Экспертиза здесь необходима для профессионального анализа специальной деятельности, а заключение эксперта является важным доказательством, помогающим суду верно оценить поведение субъекта с юридической точки зрения и правильно разрешить дело по существу.

Действующее процессуальное законодательство (ГПК и УПК) предусматривает возможность проведения только судебной экспертизы; лишь ее результаты в виде заключения эксперта являются самостоятельным судебным доказательством (ч. 2 ст. 49 ГПК; ч. 2 ст. 74 УПК РФ).

По смыслу закона суд не вправе принять в качестве доказательства, равноценного заключению назначенного судом эксперта, результаты экспертизы, судом не назначаемой и проведенной вне процесса. Например, при приобретении некачественной продукции потребитель обращается (часто через общество защиты прав потребителей) в Бюро товарных экспертиз для определения соответствия свойств продукции принятым в России стандартам. Полученное заключения не является заключением эксперта в смысле ч. 2 ст. 49 ГПК, ибо исследование проводилось вне рамок процесса, без соблюдений требований гражданско-процессуальной формы.

Существуют различные виды несудебных экспертиз и исследований.

Несудебная экспертиза может проводиться по частному заказу экспертными учреждениями Минюста на коммерческой основе.

После несчастного случая на производстве и проведенного расследования пострадавший направляется на освидетельствование во ВТЭК для определения степени утраты профессиональной трудоспособности. Врачебно-трудовая экспертная комиссия в определенном порядке, установленном специальным положением, проводит освидетельствование и составляет акт по предусмотренной форме. Работнику выдается справка о результатах определения степени утраты профессиональной трудоспособности в процентах, нуждаемости в дополнительных видах помощи. Б случае рассмотрения дела в суде заключения ВТЭК будет принято в качестве судебного доказательства, но не как заключение эксперта, а как письменное доказательство (ибо освидетельствование во ВТЭК проводилось до и вне суда, без назначения судом эксперта, без соблюдения иных требований, предъявляемых ГПК к проведению судебной экспертизы. [Не следует путать освидетельствование, проводимое ВТЭК, с освидетельствованием как процессуальным действием. Такое действие используется в практике уголовного процесса (в ГПК не предусмотрено) и предполагает его производство не специалистом, а определенным должностным лицом (следователем), без применения специальных познаний в форме исследования. Согласно ст. 181 УПК освидетельствование производится следователем для установления на теле обвиняемого, подозреваемого, свидетеля или потерпевшего следов преступления или наличия особых примет, если при этом не требуется судебно-медицинской экспертизы.])

Итак, фактически суды используют результаты несудебных экспертиз в своей практике, хотя их процессуальный статус нельзя отождествлять с заключением судебного эксперта.

Насколько юридически правомерно и практически оправданно придавать заключениям несудебных экспертиз статус письменных доказательств?

С одной стороны, ГПК не предусматривает возможности признавать такие заключения экспертными заключениями, ибо согласно ч. 3 ст. 49 ГПК “доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда” (а несудебная экспертиза и получила такое название ввиду того, что назначалась и проводилась не по правилам ГПК). Однако если заключения несудебных экспертиз отвечают требованиям письменного доказательства, то в качестве такового вполне допустимы в процесс. Согласно ст. 63 ГПК “письменными доказательствами являются акты, документы, письма делового или личного характера, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела”. И судебная практика идет именно по такому пути, ибо иного выхода нет.

С другой стороны, такое положение юридически не вполне корректно. Природа заключения эксперта и письменного доказательства не одинакова. Письменная форма экспертного заключения не делает его письменным доказательством. По признанному мнению, письменным доказательством выступают предметы материального мира, на которых при помощи знаков выражены мысли, содержащие сведения о фактах, имеющих значение для дела, если эти сведения исходят не от сторон, третьих лиц, эксперта. Заключение эксперта — это не просто письменная фиксация сведений о факте, это итог специального исследования, в результате которого и добываются фактические данные. Без исследования нет заключения эксперта.

Признание de facto результатов несудебной экспертизы письменным доказательством порождает и практические проблемы. Должен ли суд назначать экспертизу по тому же вопросу, если имеются результаты уже проведенной несудебной экспертизы, которые не подвергаются сомнению? Казалось бы, делать это необязательно, если нет потребности в проведении судебной экспертизы. С другой стороны, принимая подобное заключение в качестве письменного доказательства (а не экспертного заключения), суд не имеет правовой основы для его оценки именно как исследования. Соответственно на него не могут быть распространены положения ст. 77 ГПК. Если суд, например, отвергает заключение несудебной экспертизы по мотиву того, что в нем отсутствует подробное описание произведенных исследований, то он допускает ошибку: ведь для письменного доказательства закон такого требования не формулирует, для него достаточно наличия сведений об обстоятельствах дела (ст. 63 ГПК).

Итак, отождествление результатов несудебной экспертизы с письменным доказательством не решает существующей проблемы; это лишь способ (надо надеяться, временный) допустить использование в процессе такого источника доказательственной информации. Письменное доказательство и заключение эксперта — различные самостоятельные виды судебных доказательств, имеющие различную правовую природу. С фактической стороны несудебная экспертиза — полноценное специальное исследование, отличающееся от судебной экспертизы “только” отсутствием процессуальной формы.

В отдельных постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, по существу, признается, что по предмету несудебное специальное исследование может совпадать с судебной экспертизой. Так, одни и те же обстоятельства могут выясняться и при помощи ВТЭК, и при помощи судебно-медицинской экспертизы при рассмотрении в суде дел о возмещении вреда, причиненного здоровью работника работодателем. Различие лишь в том, что компетенция ВТЭК по определению степени длительной или постоянной утраты трудоспособности, нуждаемости в дополнительных видах помощи распространяется на случаи, когда вред причинен в связи с исполнением работником трудовых обязанностей. Если же такой связи нет, то тот же вопрос компетентна решать судебно-медицинская экспертиза. По существу, природа фактических данных, устанавливаемых при помощи ВТЭК и судебно-медицинской экспертизы, одинакова. Но процессуальный статус их результатов различен: акт ВТЭК — это письменное доказательство, а заключение судебно-медицинского эксперта — самостоятельный вид доказательства — заключение эксперта. Единственное обоснование такого положения заключается в обеспечении гарантий права на судебную защиту для заинтересованных лиц (в нашем примере — работника).

Аудит — это предпринимательская деятельность аудиторов по осуществлению независимых, вневедомственных проверок бухгалтерской (финансовой) отчетности, платежно-расчетной документации, налоговых деклараций и других финансовых обязательств и требований (п. 3 Указа Президента от 22.12.93). Аудиторское заключение — это мнение аудитора о достоверности бухгалтерской отчетности. Безусловно, аудиторами могут быть лишь специалисты высокого класса, обладающие опытом и специальными знаниями (экономическими, финансовыми, бухгалтерскими). Согласно п. 10 упомянутого Указа суд вправе дать поручение аудитору (аудиторской фирме) о проведении аудиторской проверки экономического субъекта при наличии в производстве суда возбужденного гражданского дела.

Возникает вопрос: можно ли признать заключение аудитора по результатам проверки, проведенной по поручению суда, экспертным заключением (в смысле ч. 2 ст. 49 ГПК)? В п. 17 Указа Президента от 22.12.93 содержится однозначный ответ: такое заключение аудитора приравнивается к заключению экспертизы, назначенной в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации.

Но этим проблема не исчерпывается. Суд поручает провести аудиторскую проверку, но не экспертизу. Соответственно аудитор не становится экспертом в процессуальном смысле (не предупреждается об уголовной ответственности, на него не распространяются положения ст. 77 ГПК, в отличие от эксперта он сам определяет конкретные объекты проверки, при ее проведении самостоятельно может истребовать необходимые финансовые, бухгалтерские документы и др.). В Указе Президента заключение аудитора как бы приравнивается к заключению эксперта, но все же им не является. На первый взгляд, такая акцептация имеет в основном теоретическое значение, ибо на практике заключением аудитора оперируют как заключением эксперта. Это дополнительное свидетельство необходимости законодательного (процессуального) решения вопроса.

Противоречивость ситуации становится еще очевиднее, если сравнить судебную экспертизу, аудиторскую проверку и ревизию. Ревизия не относится к процессуальным действиям, проводится не по постановлению суда и вне процессуальной формы. Ревизор (так же, как и аудитор) не становится экспертом. Потому и заключение ревизии нельзя признать экспертным заключением. В уголовном процессе акт ревизии относят к “иным документам” (ч. 2 ст. 69 УПК); в гражданском процессе он опять-таки может использоваться как письменное доказательство (поскольку иное не допускается законом). Это традиционное доктринальное положение. Однако в такой ситуации становится непонятным, почему заключение аудитора приравнивается к заключению эксперта (и в таком качестве фигурирует в процессе), а заключение ревизора — нет? Ведь по профессиональной компетенции ревизия и аудиторские проверки во многом совпадают.

В процессуальном законодательстве некоторых стран предусмотрена возможность участия сведущих свидетелей. Так, ст. 350 Гражданского процессуального кодекса Австрии содержит правило о том, что нормы, регламентирующие свидетельские показания, применяются при доказывании фактических обстоятельств дела, имевших место в прошлом, для восприятия которых требуются особые специальные знания; при этом сведущие лица также могут быть допрошены.

В современной российской литературе высказывалось мнение о необходимости специальной регламентации института сведущих свидетелей в уголовном процессе. Так, на практике возможны случаи, когда очевидцем события, исследуемого в суде, выступают люди, обладающие специальными знаниями и в силу этого способные дать научно обоснованную интерпретацию данного события. Например, очевидна разница между сообщением об аварии со стороны случайного прохожего и водителя-профессионала. Последний может более грамотно и со знанием дела передать информацию о случившемся. Однако вряд ли правильно называть сведущими свидетелями лиц, не являющихся очевидцами, но дающих показания только на основании своих специальных знаний и профессионального опыта (сведения справочного или опытного характера). Думается, что в таком случае мы имеем дело с участием специалиста, но никак не свидетеля.

Согласно смыслу закона (ст. 61 ГПК) свидетелями являются лица, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, относящиеся к делу. Отличительным признаком свидетеля является способность правильно воспринимать информацию о таких обстоятельствах и воспроизводить ее в виде показаний в суде. Лицо, само информацию об обстоятельствах дела не воспринимающее, свидетелем быть не может.