Использование судебной экспертизы в доказательственной деятельности возможно постольку, поскольку допускается процессуальным законом. Поэтому естественно, что в первую очередь законодателем регламентируется основание назначения экспертизы. Именно с определения основания начинается вся деятельность, связанная с назначением и затем проведением экспертного исследования.

В юридической литературе более традиционно употребление термина “основания производства” экспертизы (И. Л. Петрухин, Ю. К. Орлов и др.). На наш взгляд, можно говорить об основаниях назначения и производства судебной экспертизы, однако они не являются полностью синонимичными.

В лексическом смысле термин основание означает среди прочего обстоятельство, достаточное для того, чтобы вызвать какое-либо действие. Соответственно установить основание назначения и производства экспертизы означает выявить такие обстоятельства, которые, с одной стороны, свидетельствуют о потребности в применении специального исследования, с другой — имеют нормативное выражение. В определенном смысле само назначение выступает одним из юридических оснований для проведения экспертизы. Кроме того, законодательные формулы определения основания таковы, что терминологически более точно говорить именно об основаниях назначения экспертизы.

Следует различать общеправовое основание назначения (которое по сущности совпадает с общим основанием производства), специальное основание назначения и процессуальное основание производства экспертизы.

Общеправовое основание назначения судебной экспертизы определено законодательно в ст. 74 ГПК: “Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний в области науки, искусства, техники или ремесла, суд назначает эксперта”. Сходное положение содержится в ст. 78 УПК.

Уяснение правовой природы судебной экспертизы невозможно без точного представления о юридической регламентации данного института, правильного применения соответствующих процессуальных норм. Важно также оценить действующее законодательство с точки зрения полноты и достаточности нормативного регулирования.

В действующем ГПК институту судебной экспертизы посвящено пять статей (ст. 74—78) в гл. 6 “Доказательства”; несколько отдельных статей в гл. 15 “Судебное разбирательство” (ст. 160, 163, 180, 181); ст. 260 (о назначении экспертизы для определения психического состояния гражданина по делам о признании гражданина недееспособным). В уголовном процессе регламентация данного института шире: ему отводится пять статей (ст. 78—82 УПК) в гл. 5 “Доказательства” и специальная гл. 16 “Производство экспертизы” (ст. 184—194 УПК). Для сравнения: гражданское процессуальное законодательство Германии посвящает “доказыванию через экспертов” гл. 8 (состоящую из 15 параграфов) второй книги ГПК, регламентирующей производство в суде первой инстанции. Также весьма подробно регулируется использование в процессе специальных знаний (через сведущих консультантов) в ГПК Италии, других стран континентального права (к числу которых относится и Россия).

В ГПК России законодательно регламентировано назначение экспертов судом (ст 74), порядок проведения экспертизы (ст. 75); обязанности и права эксперта (ст. 76), заключение эксперта (ст. 77); оценка судом заключения эксперта (ст. 78); последствия неявки в судебное заседание свидетелей или экспертов (ст. 160), разъяснение эксперту его прав и обязанностей (ст. 163), допрос экспертов (ст. 180), дополнительная и повторная экспертиза (ст. 181). Для сравнения: в арбитражном процессуальном законодательстве статус эксперта регулируется отдельно в гл. 4, посвященной лицам, участвующим в деле, и иным участникам арбитражного процесса (ст 45 АПК РФ); порядок же назначения и производства экспертизы отнесен к гл. 6 “Доказательства” (ст. 66—68 АПК). Такую структуру следует признать более предпочтительной, отвечающей признаку системности.

Рассмотрим подробнее основные законодательные положения.

Вопрос о назначении экспертизы является одним из важнейших, ибо от его правильного решения во многом зависит эффективность использования специальных знаний для целей юридического доказывания. При этом важно уяснить соотношение роли суда и участвующих в деле лиц, порядок назначения эксперта (экспертов).

Поскольку судебная экспертиза чаще всего проводится вне суда (т. е. не в зале судебного заседания), то при ее назначении в стадии судебного разбирательства возникает необходимость предоставить эксперту время на специальное исследование. Поэтому ГПК предусмотрено право суда приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы (п. 5 ст. 215). Определение о приостановлении производства выносится судом по ходатайству заинтересованных лиц либо по своей инициативе.

Что касается порядка назначения экспертизы, то ГПК, в отличие от УПК, его подробно не регламентирует, что следует отнести к пробелам действующего законодательства. В ст. 74, озаглавленной “Назначение экспертов судом”, содержатся следующие нормы: об общеправовом основании назначения экспертизы; о субъекте, назначающем экспертизу; о субъектах, имеющих право представлять вопросы на разрешение эксперту. Некоторые положения о назначении экспертизы содержатся в ч. 1 ст. 75 ГПК, посвященной порядку проведения экспертизы.

Порядок назначения судебной экспертизы включает решение вопросов: об инициаторе назначения экспертизы, о выборе эксперта, о порядке формирования предмета экспертизы (круга вопросов эксперту). Тем самым определяются правила вынесения судом определения о назначении экспертизы. Столь же существенным является правильное составление самого определения, соответствие его структуры, содержания закону, ибо определение выступает своего рода программой предстоящего экспертного исследования.

Рассмотрим последовательно указанные аспекты.

Согласно ст. 74 ГПК экспертизу вправе назначить только суд. С учетом изменений гражданского процессуального законодательства (Федеральный закон от 30 ноября 1995 г.) актуален вопрос о том, может ли суд назначить экспертизу по своей инициативе или только по ходатайству заинтересованного лица?

Как отмечалось, по новой редакции ст. 14, 50 ГПК суд утратил инициативу в собирании доказательств; он лишь оказывает содействие участвующим в деле лицам в ходе доказывания. Так, суд может предложить им представить дополнительные доказательства. И только когда представление дополнительных доказательств затруднительно, суд по ходатайству заинтересованных лиц оказывает им содействие в собирании доказательств. Такое содействие выражается либо в непосредственном истребовании письменного или вещественного доказательства судом, либо в выдаче запроса на право получения доказательства для последующего представления в суд (ст. 64, 69 ГПК). Таким образом, по общему правилу суд не собирает, но участвует в обеспечении собирания доказательств заинтересованными лицами в затруднительных случаях и по ходатайству данных лиц.

Правда, ч. 1 ст. 75 ГПК закрепляет правило, что “при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле”. Однако истолковано оно может быть в том смысле, что судья учитывает мнение данных лиц при выборе эксперта (кому поручить экспертизу).

На наш взгляд, суд должен учитывать мнение заинтересованных лиц не только при выборе эксперта, но и в целом при решении вопроса о назначении экспертизы. Так, суд не вправе отвергнуть, не рассматривая, ходатайство стороны о назначении экспертизы — суд может его отклонить, но мотивированным определением с указанием причин, по которым судья полагает, что основания к назначению экспертизы отсутствуют.

Аналогично следует решать и вопрос с возражением стороны против назначения экспертизы как по ходатайству противоположной стороны, так и суда. Согласно ст. 30 ГПК сторона имеет право возражать против ходатайств других лиц. Если одна сторона заявляет суду ходатайство о назначении экспертизы, то другая вправе возразить против него; суд дает ответ на оба ходатайства и решает вопрос о назначении экспертизы, исходя из наличия оснований к этому. Если суд по своей инициативе приходит к мнению о необходимости назначить экспертизу, то сторона также может заявить свои возражения, и суд (по смыслу ч. 1 ст. 75 ГПК) должен мотивированно ответить на них, но доводами стороны в решении вопроса о назначении экспертизы суд не связан. Суд вправе самостоятельно решать вопрос о назначении экспертизы.

Такое положение можно назвать общепринятым. Ведь речь идет о судебной экспертизе — и в решении вопроса о ее необходимости суд свободен.

Не следует путать вопрос о назначении экспертизы с вопросом о направлении на экспертизу лиц (например, при медицинской, психологической экспертизах). Назначение экспертизы судом не зависит от согласия или возражений сторон, тогда как направление лица на экспертизу должно быть обусловлено согласием лица (см. об этом ниже).

В связи с реформированием ГПК актуальным стал вопрос о распространении в полной мере принципа состязательности и на институт экспертизы. Предлагается закрепить в ГПК право стороны на приглашение эксперта независимо от согласования с другой стороной (ведь по ст. 30 ГПК сторона также имеет право на представление доказательств, а раз заключение эксперта таковым является, нужно узаконить такую возможность за стороной). При этом ссылаются на опыт других стран — Германии, Англии, Америки (в разные годы он оценивался неоднозначно).

Анализируя подобные предложения, следует четко различать два аспекта: судебную экспертизу и приглашение эксперта судом и возможность использовать в процессе частные заключения экспертов, приглашенных по просьбе стороны. Это не синонимичные институты; они имеют различное доказательственное значение.

Так, законодательству и практике Германии известен институт частного экспертного заключения. Суть его в следующем. Сторона вправе пригласить эксперта по своему выбору и дать ему поручение составить заключение. Однако такое частное заключение рассматривается как составная часть объяснения стороны и именно в таком качестве оно подлежит оценке. Практика допускает использование такого заключения в ходе исследования доказательств как довод против возражений противоположной стороны, хотя при этом каждая сторона имеет право ходатайствовать о личном допросе эксперта в суде. Вместе с тем, поскольку существует сомнение в объективности частного заключения, его нельзя признать в качестве самостоятельного средства доказывания, достаточного чтобы опровергнуть возражения противоположной стороны. Если оспаривается правильность частного заключения, суд имеет право назначить судебного эксперта. Только в виде исключения можно от этого отказаться, когда по свободному убеждению суда в объяснениях сторон приведены полные, исчерпывающие доказательства.

Таким образом, в зарубежном процессуальном законодательстве частное экспертное заключение и судебное заключение эксперта имеют различный процессуальный статус. Заключение эксперта, назначаемого по свободному выбору суда, есть самостоятельное средство доказывания, тогда как частное заключение рассматривается как элемент доводов стороны, часть ее объяснений. Частное заключение не выделяется из объяснений стороны, суд не решает вопроса — принять его или нет — в отрыве от объяснений. Соответственно правила, предусмотренные для судебной экспертизы и заключения эксперта, на данный случай не распространяются.

Для сравнения заметим, что арбитражное законодательство России несколько иначе решает вопрос о том, по чьей инициативе возможно назначение экспертизы. В ст. 66 АПК предусматривается, что арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле. Без такого ходатайства суд не вправе назначить экспертизу.

Итак, экспертизу по гражданскому делу назначает суд. Можно ли говорить о судебном усмотрении в данном вопросе? Думается, что весьма осторожно и в известных пределах. Во-первых, суд назначает экспертизу не по свободному усмотрению, а при наличии к тому оснований. Общим основанием является потребность в специальных познаниях для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов (ч. 1 ст. 74 ГПК). Если основание к назначению экспертизы имеется, суд обязан назначить экспертизу: он не вправе поступить здесь по усмотрению. Во-вторых, потребность в привлечении специальных знаний определяется судом, исходя из природы искомого факта и практических возможностей той или иной области знаний. Таким образом, и здесь можно говорить о судебном усмотрении лишь в процессуальном смысле — как свободы действия в определении потребности (данное обстоятельство законом не регулируется). Вместе с тем нужно учитывать, что существуют объективные критерии, которые суд не может игнорировать.

Эксперта (или экспертов) назначает суд (ч. 1 ст. 74 ГПК). Однако это вовсе не исключает инициативы участвующих в деле лиц: стороны, их представители, иные заинтересованные лица - могут ходатайствовать перед судом о назначении в качестве эксперта конкретного лица по их выбору. В ч. 1 ст. 75 ГПК специально указывается, что “при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле”. Но окончательное решение о выборе эксперта принадлежит суду.

В дореволюционной России по Уставу гражданского судопроизводства 1864 г, эксперты (“сведущие люди”) назначались по общему правилу по взаимному согласию тяжущихся. И лишь в случаях, когда в определенный судом срок такого согласия достигнуто не было, сведущие люди избирались судом (ст. 518 УГС). Причем отводы сведущих лиц, избранных по взаимному согласию тяжущихся, не допускались (ст. 521 УГС). Назначаемые же судом сведущие лица могли подлежать отводу со стороны тяжущихся по тем же основаниям, что и свидетели, но в течение 3 дней после объявления распоряжения суда о их назначении. Невключение составлял случай, когда причина отвода возникла или обнаружилась позднее — в любом случае отвод мог быть заявлен только до начала исследования (ст. 522, 523 УГС). Какими критериями должен руководствоваться суд при выборе эксперта? Этот вопрос весьма важен для практики назначения экспертизы.

Согласно смыслу закона экспертом может быть любое сведущее лицо, обладающее специальными познаниями в соответствующей области знания (науки, искусства, техники или ремесла). В ст. 75 ГПК законодатель прямо утверждает: “В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения”. Следуя принципу системного толкования закона, к этому следует добавить: и не заинтересованное в исходе дела.

Последнее положение весьма существенно. Законодатель не допускает участия эксперта в процессе, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности (ст. 17 ГПК). Если подобные обстоятельства существуют, эксперт подлежит отводу. В ст. 20 ГПК специально регламентируются основания для отвода эксперта.

Причем современным законодателем воспринята иная нежели в УГС концепция оснований к отводу эксперта. Прежде всего учитываются те же критерии, что и для отвода судьи; кроме того, предусматриваются дополнительные основания отвода для эксперта.

Из аналогичной посылки исходит гражданское процессуальное законодательство Германии: поскольку эксперт рассматривается как помощник суда, постольку и отвод его возможен по тем же основаниям, что и отвод судей.

Можно обратить внимание, что по содержанию правил отвода эксперту действующее российское законодательство в некоторой степени учитывает предшествующий опыт. В частности, по УГС 1864 г. основаниями к отводу свидетелей (и соответственно эксперта) назывались определенные родственные отношения с тяжущимися, отношения опекунства или усыновления, представительства, а также случаи, когда лицо могло иметь выгоду от решения дела в пользу одной из сторон (ст. 370, 371, 373 УГС).

Сама возможность отвода эксперта объясняется тем, что эксперт рассматривается как лицо, призванное содействовать осуществлению правосудия. Поэтому, если имеются обстоятельства, вызывающие сомнение в надлежащем исполнении экспертом этой общей процессуальной функции, лицо не может быть допущено к производству судебной экспертизы.

По ГПК РФ можно выделить два группы обстоятельств, при наличии которых эксперт подлежит отводу.

Первая — общие основания, указанные в ч. 1 ст. 18 ГПК. Данная статья формулирует основания для отвода судьи, но в силу отсылочной нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 20 ГПК, эти основания распространяются также на иных участников процесса, в том числе экспертов (но с учетом положений ч. 3 ст. 20 ГПК). Итак, эксперт подлежит отводу, если: а) при предыдущем рассмотрении дела он участвовал в качестве свидетеля переводчика, представителя, прокурора, секретаря судебного заседания;

б) он является родственником сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей; в) он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности. Однако участие лица в предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта не является препятствием для его привлечения в процесс в том же качестве (т. е. эксперта).

При анализе ст. 18 и 20 ГПК может возникнуть вопрос: допустимо ли распространять на эксперта положения ч. 2 ст. 18 ГПК? То есть подлежит ли отводу эксперт, если он состоит в родственных отношениях с иными участниками процесса, указанными в ч. 1 ст. 20 (прокурором, переводчиком, секретарем судебного заседания, другим экспертом)? Думается, ч. 2 ст. 18 ГПК не дает оснований для утвердительного ответа. В указанной норме речь идет о составе суда, рассматривающего дело. Наличие родства между экспертом и прокурором само по себе не является основанием для отвода эксперта.

Вторая группа оснований для отвода эксперта является специальной (формулируется законодателем специально для эксперта); они указаны в ч. 2 ст. 20 ГПК. Эксперт также подлежит отводу, если: а) он находится или находился в служебной или иной зависимости от сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей; б) он производил ревизию, материалы которой послужили основанием к возбуждению данного гражданского дела;

в) в случае, когда обнаружится его некомпетентность. Последнее положение требует некоторых пояснений.

В отличие от уголовно-процессуального законодательства (ст. 184 УПК), ГПК не содержит прямого требования о том, что судья до назначения эксперта выясняет необходимые данные о его специальности и компетентности. Хотя, казалось бы, это вполне разумное и даже необходимое правило.

Вместе с тем из уже упоминаемой нормы ч. 1 ст. 75 ГПК следует, что суд назначает экспертом только такое лицо, которое обладает необходимыми познаниями для дачи заключения. Думается, реализация данного правила требует предварительной информации о компетентности эксперта. Если экспертиза назначается по ходатайству участвующих в деле лиц, то именно они должны предоставить такую информацию суду, а суд уже делает вывод о способности лица быть экспертом. Такое правило, как и обязанность судьи до назначения экспертизы проверить данные о специальности и компетенции эксперта, нуждается в законодательном закреплении.

Пока на практике некомпетентность эксперта чаще всего выявляется в ходе оценки уже проведенного им исследования или при его осуществлении в судебном заседании. Отвод же по общему правилу заявляется до начала рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 22 ГПК). Этой же статьей допускается более позднее заявление отвода в случаях, когда основание для него стало известным суду или лицу, заявляющему отвод, после начала рассмотрения дела. В любом случае отвод может быть заявлен до производства специального исследования. Если же некомпетентность эксперта обнаружилась после проведения им экспертизы (в ходе исследования заключения, при его оценке судом), то об отводе уже не может быть речи. Здесь следует решать вопрос о возможности повторной экспертизы.

При наличии оснований к отводу эксперт обязан заявить самоотвод или же отвод эксперту заявляется участвующими в деле лицами в мотивированном ходатайстве. При заявлении отвода выслушивается мнение других участвующих в деле лиц, а также объяснения отводимого, если он желает их дать. Вопрос об отводе эксперта разрешается судом, рассматривающим дело, в совещательной комнате (ст. 23 ГПК).

Однако, рассматривая вопрос о назначении экспертизы, следует обратить внимание на более точное толкование упомянутого правила ч. 1 ст. 75 ГПК. В нем говорится не о назначении экспертизы, а о назначении экспертов, которые могут быть работниками экспертных учреждений. По смыслу закона экспертиза поручается не учреждению, а эксперту. Другое дело, что само исследование может проводиться в учреждении, но это не меняет сути и субъективного состава процессуальных отношений, складывающихся при назначении экспертизы: они должны возникать между судом и конкретным экспертом, указываемым в судебном определении.

Означает ли сказанное, что применительно к гражданскому процессу следует признать неправомерной практику поручения экспертизы экспертному учреждению?

Думается, только формальный подход не соответствовал бы развивающейся правовой реальности. Положение таково, что практика здесь (как и в некоторых других ситуациях, например, с комплексной и комиссионной экспертизами) опережает законодательство. Для сравнения: ст. 184 УПК допускает возможность поручения экспертизы экспертному учреждению (в постановлении о назначении экспертизы может быть указан эксперт или учреждение). А для эксперта-практика такой вопрос вообще не возникает, ибо ведомственными нормативными актами (в частности, Положением об организации производства судебных экспертиз в экспертных учреждениях Минюста) порядок взаимоотношений между экспертом и руководителем учреждения определен весьма подробно.

Безусловно, в будущем ГПК следует законодательно предусмотреть возможность поручения судебной экспертизы экспертному учреждению, а соответствующие отношения должны получить процессуальное оформление.

Пока же, поручая производство экспертизы учреждению, судья вынужден расширительно толковать правило ч. 1 ст. 75 ГПК (практически здесь имеет место аналогия с правилом ст. 184 УПК). В результате мы имеем смешение фактических и процессуальных отношений при назначении экспертизы (при той аксиоме, что в процессе фактические отношения не могут иметь места). Именно между судьей и учреждением процессуальных отношений по поводу производства экспертизы не возникает; учреждение не несет процессуальной ответственности за проведение экспертизы; руководитель учреждения не наделяется каким-либо процессуальным статусом. Вся ответственность за проведение экспертизы возлагается только на эксперта, только между ним и судом возможны процессуальные отношения.

Если в определении о назначении экспертизы судья называет лишь экспертное учреждение (без указания конкретного эксперта), то поручение производства экспертизы конкретному лицу — эксперту осуществляется по письменному распоряжению руководителя учреждения с одновременным направлением ему определения судьи. Для работника учреждения основаниями, обязывающими провести экспертизу, являются два документа: определение суда о назначении экспертизы (процессуальное основание) и письменное распоряжение-поручение руководителя (административного характера, обусловленное трудовыми отношениями между работником и учреждением). Такие правила выработаны практикой и были закреплены в ведомственных нормативных актах1.

Означает ли это, что право выбора эксперта делегируется руководителю учреждения? И как в такой ситуации осуществлять право на отвод эксперта?

Надо отметить, в юридической литературе предпринимались попытки ответить на поставленные вопросы, хотя до законодательного урегулирования вряд ли возможно полностью это сделать.

На наш взгляд, в гражданский процесс нельзя автоматически перенести наработанные в теории уголовного процесса положения о статусе руководителя экспертного учреждения (является ли процессуальной фигурой или только административной) по той причине, что ГПК, в отличие от УПК, не дает к тому поводов. По действующему ГПК руководитель экспертного учреждения не может быть признан процессуальной фигурой.

Что касается выбора эксперта, то, действительно, при сложившейся практике и отсутствии законодательного урегулирования и правосудие, и участники дела лишаются определенных гарантий: фактически эксперта выбирает руководитель и до представления заключения в суд судья может ничего не знать об эксперте, не может оценить его компетентности или определить наличие оснований к отводу. Естественно, и заявление отвода становится невозможным. Поэтому в литературе предлагалось узаконить правило, по которому руководитель обязывался бы в определенный срок сообщить в суд данные об эксперте для проведения последним исследования.

Существуют и другие проблемы.

В частности, при поручении экспертизы конкретному специалисту суд предупреждает его об ответственности в самом определении о назначении экспертизы. Когда же проведение экспертного исследования поручается учреждению, то на практике в соответствии с ведомственными предписаниями эксперт предупреждается об ответственности руководителем, о чем отбирается подписка. Такой порядок представляется не вполне корректным с точки зрения ГПК. Фактически мы опять сталкиваемся с аналогией правил ст. 187 УПК, которая регулирует производство экспертизы в экспертном учреждении. Ведомственные нормативные акты (в частности, Положение о производстве судебных экспертиз в экспертных учреждениях Минюста, инструкции и правила о порядке производства отдельных видов экспертиз) по своей природе не могут заменить собой законодательную регламентацию.

Формирование предмета экспертизы предполагает правильную и точную постановку вопросов перед экспертом, а формирование объекта связано с отбором, собиранием и предоставлением эксперту объектов исследования.

При назначении экспертизы каждое лицо, участвующее в деле, вправе представить суду вопросы, которые должны быть разъяснены экспертом (ч. 2 ст. 74 ГПК). Это осуществляется посредством заявления ходатайства суду, которое суд вправе либо удовлетворить (и тогда предложенные вопросы включаются в определение суда), либо мотивированно отклонить. Окончательно круг вопросов, задаваемых эксперту, формулирует суд в своем определении.

Прежде чем сформулировать конкретные вопросы эксперту, следует четко уяснить, какая сфера специальных знаний необходима при рассмотрении данного дела, какой вид экспертизы следует использовать и каков ее частный предмет. Именно частный предмет специального исследования является главным критерием, ориентируясь на который можно грамотно поставить вопросы перед экспертом.

Как определить частный предмет экспертизы? Здесь следует учитывать два критерия: специальный и юридический.

Специальный обусловлен уровнем развития той или иной отрасли знания и практической разработанностью методом установления определенных фактов. Например, частным предметом психологической экспертизы может быть установление способности в полной мере осознавать фактическое содержание совершенных действий и способности в полной мере сознательно руководить ими. Однако неверно было бы определить частный предмет данной экспертизы как выявление конкретного психологического мотива поведения, ибо с позиций современных методик возможно экспертное установление лишь основных мотивационных линий личности и их иерархии. Точно так же при назначении экспертизы крови неверно ориентировать эксперта на установление факта происхождения ребенка от данного лица; большинство применяемых у нас методик позволяют лишь исключить (или не исключить) указанный факт.

Понятно, что не всякий факт, который способна установить современная наука, может быть предметом судебной экспертизы, а только такой, который: а) апробирован экспертной практикой и для установления которого разработаны соответствующие методики; б) может иметь значение для рассматриваемого судом дела. На учет последнего обстоятельства и ориентирует юридический критерий.

Юридический критерий заложен в элементах норм права, применяемых судом. С точки зрения процессуальных категорий данный критерий содержится в обстоятельствах, подлежащих установлению судом (предмет судебного познания). Так, при рассмотрении судом дел об установлении отцовства действующее законодательство (СК РФ) предполагает необходимым выявить факт происхождения ребенка от данного лица. Факт происхождения — это биологический факт; его выявление возможно при помощи особой экспертизы (“генетической дактилоскопии”). Следовательно, чтобы констатировать наличие юридического факта, необходимо установить специальный факт - биологический (как информацию-доказательство).

Одновременный учет специального и юридического критериев позволяет точно определить частный предмет экспертизы и соответственно круг вопросов эксперту. Правильная постановка вопросов эксперту - центральная и наиболее важная часть определения судьи о назначении экспертизы.

Для успешного проведения судебной экспертизы не менее существенным является верное определение ее объекта. Следует подчеркнуть, что эксперт не вправе самостоятельно заниматься отбором объектов и материалов исследования - они должны быть предоставлены ему судом и указаны в судебном определении.

Вместе с тем действующее гражданское процессуальное законодательство не регламентирует порядка отбора и собирания материалов, направляемых на экспертизу.

Для сравнения: уголовно-процессуальное законодательство (ст. 186 УПК) содержит нормы, регулирующие получение образцов для сравнительного исследования, что важно не только для формирования объекта исследования, но и для обеспечения прав личности при совершении такого процессуального действия.

Определяя объект исследования, судья решает вопросы: какие материалы эксперту необходимы, имеются ли они в распоряжении суда, насколько они пригодны для исследования (доброкачественны).

Будучи вовлечены в процесс, представленные стороной материалы получают статус вещественных или письменных доказательств. Однако их может оказаться недостаточно.

Необходимые для исследования материалы могут быть выявлены при осмотре судом письменных или вещественных доказательств, при проведении судебного эксперимента (чего ГПК пока не предусматривает).

Не всегда судья обладает достаточными знаниями, чтобы верно определить круг материалов, необходимых для специального исследования (например, для производства бухгалтерской или психолингвистической экспертизы). Думается, что в таких ситуациях можно использовать помощь специалиста, что станет реальным с принятием нового ГПК. Более того, иногда такая помощь просто необходима (например, при получении и отборе сравнительных и экспериментальных образцов письма как объектов для почерковедческой экспертизы).

Получение образцов - процессуальное по своей природе действие, однако действующий ГПК не знает такой процессуальной категории, хотя ею пользуются — по аналогии с УПК и ввиду практической потребности.

Некоторые виды экспертиз невозможно провести без направления на нее самого участника процесса — например, большинство медицинских, психиатрическая, психологическая экспертизы. Здесь объект исследования совершенно особый: им является человек, который одновременно выступает субъектом процесса, с определенными процессуальными правами и обязанностями.

Все перечисленные аспекты нуждаются в законодательном регулировании.

С другой стороны, правило ч. 3 ст. 74 ГПК не вполне согласуется со смыслом ст. 21, 22, 23 Конституции РФ, закрепляющей неприкосновенность личности, недопустимость проведения медицинских и иных опытов без согласия самого предполагаемого испытуемого. Получается, возможна ситуация, когда человек несет процессуальную ответственность за конституционно-правомерное поведение.

Поэтому ст. 74 ГПК нуждается в корректировке. Необходимо оговорить проведение экспертиз, связанных с вторжением в организм или затрагивающих частную сферу жизни, согласием предполагаемого испытуемого. Однако для случаев, когда у суда имеются достаточные данные полагать, что отказ от прохождения экспертизы вызван стремлением воспрепятствовать установлению нежелательного для стороны факта, применимы процессуальные санкции ч. 3 ст. 74 ГПК. Процессуальная ответственность, равно как и всякая юридическая ответственность, должна наступать за виновное и неправомерное поведение. Пока же ч. 3 ст. 74 ГПК четких критериев на этот счет не содержит; указания на то, что судья вправе (но не обязан) применить последствия ч. 3 ст. 74 ГПК, недостаточно при регламентации ответственности.

Конечно, на практике бывает сложно определить, уклоняется сторона от экспертизы намеренно, с целью противодействовать правосудию, или же ее отказ вызван исключительно нежеланием вторжения в ее частную жизнь. Ведь, в известной мере, и само судебное разбирательство зачастую есть необходимое вторжение в частную жизнь, когда другими средствами возникший правовой конфликт разрешить не удалось. Думается, что минимальными ориентирами для судей может стать обязательность выявления у сторон причин отказа от экспертизы или неявки на нее. А затем уже суд по своему внутреннему убеждению оценивает их и делает вывод о наличии оснований к применению ч. 3 ст 74 ГПК.

Кстати, необходимость выявления причин неявки стороны на экспертизу признает и Верховный Суд РФ. В постановлении Пленума Верховного Суда “О применении судами Семейного кодекса РФ при рассмотрении дел об установлении отцовства и о взыскании алиментов” от 25 октября 1996 г. № 9 специально подчеркивается, что сама по себе неявка стороны на экспертизу не является безусловным основанием для признания судом установленным или опровергнутым фактом, для выяснения которого экспертиза была назначена. Этот вопрос разрешается судом в каждом конкретном случае в зависимости от того, какая сторона,, по каким причинам не явилась на экспертизу, какое значение для нее имеет заключение эксперта, исходя из имеющихся в деле доказательств в их совокупности.

По существу, в рассматриваемой ситуации возникает коллизия частной и общей целей правосудия по гражданским делам (достижение истины по делу — защита прав и интересов). На наш взгляд, задача ГПК — создать непротиворечивый, сбалансированный механизм процессуальных средств и способов защиты. Но в любом случае ориентиром должны быть естественны права личности, ограничения которых, помимо случаев, предусмотренных законом, недопустимы. Поэтому, например, нельзя принудить сторону пройти психологическое тестирование в рамках экспертизы, но можно возложить на нее бремя процессуальной ответственности за противодействие правильному рассмотрению дела.

С процессуальной точки зрения существует также проблема соотношения обязательности экспертизы и принудительности ее проведения. На это обращалось внимание в сфере уголовного процесса.

Возможна ситуация, когда судья, придя к выводу о необходимости экспертизы, выносит определение о ее назначении; лицо отказывается от прохождения экспертизы. Соответственно экспертизу провести невозможно, эксперт лишен объекта исследования. Допустимо ли принудительное направление на экспертизу? Для гражданского процесса по общему правилу такое неприемлемо.

Итак, назначение судебной экспертизы — сложный процесс, который является результатом реализации как инициативы участвующих в деле лиц, так и правомочий суда.

При назначении экспертизы складывается комплекс процессуальных отношений: между судом и каждым из участвующих в деле лиц; между судом и экспертом. Эти отношения различаются по основаниям возникновения, содержанию, процессуальному значению. Отношения между судом и каждым из участвующих в деле лиц возникают по поводу ходатайства о проведении экспертизы, о назначении конкретного эксперта, об отводе эксперта, формировании круга вопросов.

Указанные процессуальные отношения опосредуются в ходатайствах заинтересованных лиц и определениях суда об их удовлетворении или отклонении и характерны для самого процесса назначения судебной экспертизы; они как бы предваряют назначение.

Результат же назначения отражается в особом процессуальном акте - определении суда о назначении экспертизы. Именно оно вызывает к жизни систему отношений между судом и экспертом. Поэтому на нем следует остановиться подробнее.

Определение суда о назначении экспертизы должно отвечать определенным требованиям и имеет собственную структуру. Правда, ГПК, в отличие от УПК (ст. 184), не содержит четких правил на этот счет. Тем не менее, судебной практикой выработаны некоторые общие правила. Учитывая общность природы судебной экспертизы в уголовном и гражданском процессах, можно, думается, опереться и на имеющийся в уголовном процессе законодательный опыт.

Определение о назначении экспертизы задает направленность специальному исследованию, содержит в себе программу, алгоритм его осуществления. Отсюда понятна вся важность грамотного, профессионального составления судебного определения.

Определение о назначении экспертизы должно содержать все реквизиты, свойственные судебному определению и перечисленные в ст. 224 ГПК.

Структура определения включает:

• указание на время и место его вынесения;
• наименование суда (его состав и секретарь судебного заседания);
• указание лиц, участвующих в деле, и предмета спора (краткая фабула дела);
• вопрос, по которому выносится определение (для установления каких обстоятельств — фактических данных — экспертиза назначается);
• мотивы суда, по которым он пришел к выводу о потребности в экспертизе, и ссылка на законы, которыми суд руководствовался при назначении экспертизы;
• определение объекта исследования (или в отношении кого оно проводится) и частных предметов исследования, вида экспертизы;
• формулирование задачи — вопросы эксперту;
• описание сравнительных материалов (если таковые передаются в распоряжение эксперту);
• кому поручается производство экспертизы (наименование организации, лаборатории, фамилия, имя, отчество экспертов);
• место проведения экспертизы (в суде или вне суда);
• предупреждение экспертов об ответственности согласно действующему законодательству за дачу заведомо ложного заключения;
• наименование материалов дела, передаваемых в распоряжение эксперта (например, протокола судебного заседания, протоколов допроса свидетелей, собственноручные записи испытуемого — перечисляются, какие именно);
• подпись судьи (судей), вынесшего определение.

Как видим, структурно определение включает три части: подготовительную или вводную (место, время вынесения, состав суда, по какому делу, по ходатайству какой стороны); описательную (краткая фабула дела с выделением юридических обстоятельств, доказывание которых требует проведения экспертизы, а также поводов и оснований экспертизы); тюстакоаляюгцую (объект и предмет исследования, вопросы эксперту, кому поручается, перечень передаваемых материалов).

Описательная часть должна быть сформулирована таким образом, чтобы из нее было ясно, почему возникла потребность в данной экспертизе, для установления судом какого юридически значимого обстоятельства могут быть пригодны ее результаты, какова специальная цель данного исследования.

Обратим внимание также на то, что объекты исследования, в том числе материалы дела, различные документы и пр., передаются эксперту судом и обязательно перечисляются в определении. Эксперт сам никаких материалов, справок и иных объектов не собирает. Он не может, например, потребовать от стороны в деле представления каких-либо документов. Но если они, по мнению эксперта, необходимы для проведения исследования, он вправе ходатайствовать перед судом о предоставлении ему дополнительных материалов.

Учитывая реформирование ГПК, постановляющую часть можно дополнить указанием на ознакомление сторон с определением о назначении экспертизы.

В определении о назначении экспертизы не указываются порядок и сроки обжалования, поскольку закон не предусматривает такой возможности. Заинтересованное лицо, не согласное с определением о назначении экспертизы (например, с кругом заданных эксперту вопросов или с самим фактом назначения экспертизы), не может обжаловать такое определение отдельно от обжалования судебного решения.

Подчеркнем, что пока это относится к сфере желаемого, но недействующего юридического регулирования.